Coronavirus: el Superior Tribunal de Justicia rechazó amparos de ambulancieros concordienses

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El Superior Tribunal de Justicia (STJ) falló en contra de choferes del Servicio de Ambulancias del Hospital Delicia Masvernat, de Concordia, que interpusieron amparos contra el Ministerio de Salud con el fin de que se les provea de elementos de protección personal para evitar el contagio del coronavirus.

Los choferes que presentaron los amparos, de forma individual, fueron Carlos Barrios, Enrique Acevedo, Sergio Scaiola, Daniel Ballesteros y Rubén Esteche. Todos lo hicieron con el patrocino de los abogados Emanuel Isidro Almirón y María Noelia Pavese.

Al resolver, la opinión mayoritaria del STJ fue en contra de las pretensiones de los ambulancieros. Sólo se diferenció el voto del vocal Germán Carlomagno, quien propició que se le garantice la protección a uno de los amparistas, según informó Entre Ríos Ahora.

Sin embargo, sus colegas entendieron que no les asistió razón porque no demostraron estar en contacto con pacientes contagiados o sospechosos de Covid-19, único caso en el que se debería usar el Equipo de Protección Personal (EPP), compuesto por mascarilla o barbijo quirúrgico (también conocidos como Nº 95), guantes, protección ocular y camisolín.

En todos los casos, al expedirse sobre esta discusión, el Procurador General Jorge Amílcar García se pronunció por el rechazo de los amparos. Argumentó que la acción “es una pretensión sobre una situación que no ha acaecido lo que implicaría emitir una resolución que configuraría una condena a futuro, lo que exorbita a la vía del amparo”.

También afirmó que no probaron que hayan trasladado pacientes con coronavirus o que tengan el deber concreto de hacerlo, y que por lo tanto no existe obligación legal de proveer el EPP ni el barbijo Nº 95.

A continuación, el repaso por caso y cómo votaron los vocales del Superior Tribunal de Justicia.

Fallo Barrios

El 26 de abril, el chofer Carlos Barrios, de 65 años –es decir, un hombre que está dentro de los grupos de riesgo- obtuvo un fallo a favor cuando la jueza del Trabajo Nº 2 de Concordia, María Josefina Pace, hizo lugar parcialmente a su acción de amparo y ordenó al Gobierno provincial a proveerle de los equipos de protección.

“Me encuentro en la línea de fuego y puedo ser potencial portador”, dijo Barrios en su amparo. Sin embargo, en la misma resolución, la magistrada rechazó la pretensión vinculada con la entrega de los barbijos Nº 95, por resultar la misma improcedente de acuerdo a las tareas del ambulanciero.

El fallo fue apelado por la Fiscalía de Estado y logró revertirlo. El 19 de mayo, la mayoría del STJ rechazó el amparo y anuló la sentencia de primera instancia.

En rechazo al amparo votaron Claudia Mizawak, Daniel Carubia, Susana Medina y Emilio Castrillón. A favor del chofer de ambulancias se pronunció Carlomagno.

En su voto, Mizawak destacó las “Recomendaciones para el traslado de personas con sospecha o confirmación de Covid-19” elaboradas por el Ministerio de Salud de la Nación en consonancia con los “Consejos sobre el uso racional de los elementos de protección personal (EPP)” dados por la Organización Mundial de la Salud.

“De las mismas surge, tal como destaca el Ministerio Público Fiscal en su dictamen, que la traslación de pacientes debe reducirse a lo mínimo factible; de ser imprescindible, debe limitarse al máximo posible el número de personas involucradas; el personal de salud que intervenga en el traslado (dentro del cual no se regula específicamente al chofer de ambulancias pudiendo equipararlo al camillero y/o enfermero si fuere estrictamente necesario que éste manipule pacientes), deberá emplear equipo de protección personal ‘EPP’ (guantes, camisolín, barbijo quirúrgico y protección ocular); todo el equipo involucrado debe cumplir en forma estricta la normativa de higiene de manos previo y luego del traslado, y luego de quitarse el EPP; cuando la transferencia de los pacientes con COVID sea necesaria, debe realizarse idealmente en una ambulancia en la que la cabina del conductor esté físicamente separada del área de transporte del paciente; en caso de que la separación física no sea posible, se recomienda que el conductor empleé barbijo quirúrgico y que se mantenga en lo posible una separación de al menos un metro con el paciente; si el conductor debe ayudar con la carga o descarga del paciente, deberá también utilizar guantes, antiparras y camisolín, al igual que el personal de salud involucrado en el traslado; y durante todo el traslado el paciente debe usar barbijo quirúrgico”, manifestó.

“De allí se extrae que el uso de Equipo de protección Personal (EPP) requerido por el actor solamente está indicado para el personal que participa de la manipulación de pacientes en casos de traslados con sospecha o confirmación de Covid-19”, remarcó luego.

En ese sentido, subrayó que para requerir los elementos deben darse algunas condiciones: por ejemplo, tener contacto con los pacientes sospechosos o confirmados de coronavirus que se trasladen; que el vehículo no tenga separación física entre la cabina y el habitáculo en el que se traslade al enfermo o a quien este sospechado de tal; o que el chofer tenga que colaborar con su carga o descarga ante la ausencia o impedimento de camillero o enfermero.

Para resolver en contra de las pretensiones del chofer, la vocal se apoyó en un informe de un médico forense de Tribunales, quien distinguió tres situaciones en función del entorno, el personal implicado y el tipo de actividad:

A) El conductor que se limite al traslado de un paciente sospechoso de Covid-19 (siempre que el compartimiento del conductor esté separado del paciente) no sería necesario la utilización de elementos de protección personal (EPP). En este caso bastaría con mantener la distancia mínima de un metro y aplicar medidas de higiene de manos.

B) En caso de que ayude a subir o bajar a un paciente sospechoso de Covid-19, los EPP necesarios serían mascarilla médica, batas, guantes, protección ocular y aplicar medidas de higiene en manos.

C) Otra posibilidad es que no haya contacto directo con el paciente sospechoso de padecer COVID-19, pero que no exista separación entre los compartimientos entre el conductor y el paciente, de ser así, deberá utilizar mascarilla y aplicar medidas de higiene de manos.

En cuanto a la utilización de barbijos Nº 95 –los más seguros-, Mizawak también resaltó que, según la opinión especialistas y de los protocolos de Salud, este tipo de barbijo sólo puede utilizarlo el personal médico, enfermeros y bioquímicos, en procedimientos como toma de hisopados, aspiración, intubación endotraqueal, ventilación no invasiva, traqueotomía, reanimación cardiopulmonar y ventilación manual previa a la intubación.

“Tanto lo que el amparista pretende como la respuesta que brinda la demandada deben pasar el tamiz de la razonabilidad y contextualizarse en la grave contingencia de pandemia que afecta a todo nuestro país y al mundo en su conjunto, con una situación de crisis y emergencia sanitaria sin precedentes y con recursos escasos, que deben administrarse con prudencia, racionalidad y protegiendo la salud y la vida de quienes sí se encuentren en situación de riesgo -personal hospitalario que estén en contacto directo con pacientes con Covid-19 o sospechados de tal-; no siendo tal el caso de articulante”, expresó en otro párrafo de su extenso voto en rechazo al amparo.

Carlomagno, en disidencia

El vocal Germán Carlomagno se diferenció de sus colegas, que se alinearon con los argumentos de Mizawak. En su voto, el magistrado planteó que “la disputa no puede verse limitada a que los vehículos que maneja el actor tengan o no un compartimento estanco, dividido, aislado del paciente que se transporta, sino en que -tal como informa el médico forense- al trasladarse en la ambulancia sólo un enfermero con el paciente, existe una alta probabilidad de que el chofer colabore con el personal de enfermería en realizar el ascenso y descenso del paciente al vehículo”.

“Puede concluirse –dijo luego- que el riesgo al que se encuentra expuesto el Sr. Barrios al desempeñarse como chofer de ambulancia, ‘es una situación que ha sido reconocida por el mismo demandado, en cuanto fue él mismo quien entregó elementos de bioseguridad a los trabajadores del servicio de choferes, con lo cual, es él mismo el que reconoció los riesgos exponenciales a los que se enfrenta Barrios en su lugar de trabajo’, y por ello, pondero que el trabajador se halla bajo el riesgo de un posible contagio del virus SARS-CoV-2, ante la pandemia que acecha a la población mundial en este momento”.

Al finalizar, consideró que “la magistrada actuante examinó ampliamente las constancias de la causa y las posturas de las partes, propiciando la condena al demandado a extremar las medidas necesarias a fin de garantizar al amparista la provisión continua de barbijos y guantes dentro del servicio de choferes para el cual presta servicios. Por consiguiente, el recurso de apelación deducido por la demandada deviene improcedente, debiendo rechazarse el mismo y confirmarse el pronunciamiento en crisis”.

Fallo Acevedo

El 27 de abril, la jueza de Concordia María Josefina Pace, también falló a favor de otro chofer del Hospital Masvernat, Enrique Acevedo. Más tarde, el 19 de mayo, el STJ revocó la resolución.

El rechazo lo firmaron los vocales Claudia Mizawak, Susana Medina y Bernardo Salduna. En soledad, una vez más, votó a favor del ambulanciero el juez Carlomagno.

En este fallo, Salduna fue contundente al decir que “los choferes no realizan ningún tipo de maniobra para con el paciente” y resaltó que “el nosocomio cuenta con tres enfermeros afectados al manejo del convaleciente”.

Fallo Scaiola

El caso del chofer Sergio Scaiola fue diferente, ya que su amparo fue rechazado en primera instancia el 27 de abril por el juez Civil y Comercial de Concordia, Justo José de Urquiza. Al apelar, el STJ confirmó la resolución el 19 de mayo.

Aquí, a favor de confirmar la sentencia votaron Mizawak, Giorgio, Carubia y Castrillón. Guillermo Smaldone no se pronunció puesto que el asunto fue resuelto por mayoría,

Fallo Ballesteros

Daniel Ballesteros es otros de los choferes que obtuvo dos fallos adversos: el primero fue el 27 de abril, por parte del vocal de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Concordia, Ricardo Ítalo Moreni; el segundo llegó el 28 de mayo cuando el STJ lo confirmó.

En este caso, votaron a favor de la confirmación del fallo de primera instancia los vocales Carubia, Smaldone y Giorgio. Al haber mayoría, Medina y Carlomagno no se expidieron.

Fallo Esteche

El chofer Rubén Esteche también tuvo dos fallos en contra de su amparo para que se le provea de equipo de protección contra el coronavirus: el 29 de abril, por parte del juez suplente a cargo del Juzgado Civil y Comercial N°3 de Concordia, Jorge Ignacio Ponce; y el 17 de julio, por parte del STJ, que confirmó la primera sentencia.

En este caso, sólo votaron tres jueces del STJ: por el rechazo del amparo se pronunciaron Carubia y Giorgio; y Carlomagno evitó expedirse ya que se había alcanzado la mayoría.

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